法文化(歴史・比較・情報)叢書 18 「戦争と占領の法文化」

法文化学会理事長 真田芳憲

世紀末の現在から20世紀紀全体を振り返ってみますと、世界が大きく変わりつつある、という印象を強く受けます。20世紀は、自律的で自己完結的な国家、主権を絶対視する西欧的国民国家主導の時代でした。列強は、それぞれ政治、経済の分野で勢力を競い合い、結局、自らの生存をかけて二度にわたる大規模な戦争をおこしました。法もまた、当然のように、それぞれの国で完全に完結した体系とみなされました。学問的にもそれを自明とする解釈学が主流で、法を歴史的、文化的に理解しようとする試みですら、その完結した体系に連なる、一国の法や法文化の歴史に限定されがちでした。

しかし、21世紀をむかえるいま、国民国家は国際社会という枠組みに強く拘束され、諸国家は協調と相互依存への道を歩んでいます。経済や政治のグローバル化とEUの成立は、その動きをさらに強めているようです。しかも、その一方で、ベルリンの壁とソ連の崩壊は、資本主義と社会主義という冷戦構造を解体し、その対立のなかで抑えこまれていた、民族紛争や宗教的対立を顕在化させることになりました。国家はもはや、民族と信仰の上にたって、内部対立を越える高い価値を体現するものではなくなりました。少なくとも、なくなりつつあります。むしろ、民族や信仰が国家の枠を越えた広いつながりをもち、文化や文明という概念に大きな意味を与え始めています。その動きを強く意識して、「文明の衝突」への危惧の念が語られたのもつい最近のことです。

いま、19・20世紀型国民国家の完結性と普遍性への信仰は大きく揺るぎ、その信仰と固く結びっいた西欧中心主義的な歴史観は反省を迫られています。すべてが国民国家に流れ込むという立場、すべてを国民国家から理解するというこれまでの思考形態では、この現代と未来を捉えることはもはや不可能ではないでしょうか。21世紀を前にして、私たちは、政治的な国家という単位や枠組みでは捉え切れない、民族と宗教、文明と文化、地域と世界、そしてそれらの法・文化・経済的な交流と対立に視座を据えた研究に向かわなければなりません。

このことが、法システムとその認識形態である法観念に関しても適合することはいうまでもありません。国民国家的法システムと法観念を歴史的にも地域的にも相対化し、過去と現在と未来、欧米とアジアと日本、イスラム世界やアフリカなどの非欧米地域の法とそのあり方、諸地域や諸文化、諸文明の法と法観念の対立と交流を総合的に考察することは、21世紀の研究にとって不可欠の課題と思われます。この作業は、対象の広がりからみても、非常に大掛かりなものとならざるをえません。一人一人の研究者が個別的に試みるだけではとうてい十分ではないでしょう。問題関心を共有する人々が集い、多角的に議論、検討し、その成果を発表することが必要です。いま求められているのは、そのための場なのです。

そのような思いから、法を国家的実定法の狭い枠にとどめず、法文化という、地域や集団の歴史的過去や文化構造を含み込む概念を基軸とした研究交流の場として設立されたのが、法文化学会です。

私たちが目指している法文化研究の基礎視角は、一言でいえば、「法のクロノトポス(時空)」的研究です。それは、各時代・各地域の時空に視点を据えて、法文化の時間的、空間的個性に注目するものです。この時空的研究は、歴史的かつ比較的に行われますが、言葉や態度の表現や意味、交流や通信という情報的視点からのアプローチも重視します。また、この研究は、未来に開かれた現代という時空において展開される、たとえば環境問題や企業法務などの実務的分野が直面している先端的な法文化現象も考察と議論の対象とします。この意味において、法文化学会は、学術的であると同時に実務にとっても有益な、法文化の総合的研究を目的とします。

法文化学会は、この「法文化の総合的研究」の成果を、叢書『法文化―歴史・比較・情報』によって発信することにしました。これは、学会誌ですが学術雑誌ではなく、あくまで特定のテーマを主題とする研究書です。学会の共通テーマに関する成果を叢書のなかの一冊として発表していく、というのが本叢書の趣旨です。編者もまた、そのテーマごとに最もそれにふさわしい研究者に委ねることにしました。テーマは学会員から公募します。私たちは、このような形をとることによって、本叢書が21世紀の幕開けにふさわしいものになることを願い、かつ確信しております。

最後に、非常に厳しい出版事情のもとにありながら、このような企画に全面的に協力してくださることになった国際書院社長の石井彰氏にお礼を申し上げます。

1999年9月14日

出口雄一

1 生命や財産を賭した巨大な暴力の発露である戦争と、しばしば戦争の帰結として現れ、顕著な権力の非対称性が発露される占領は、人類史において各地域・各時代に見られる普遍的な現象である。これらに「法文化」の観点からどのようにアプローチするのか、という方法論的課題は、それ自体で独立の研究を要する問いとなろう。その手がかりとして、まず、本書の編者がこれまで主な研究対象としてきた、第二次世界大戦後の占領期にGHQ(連合国最高司令官総司令部)の一員として来日し、戦後法制改革において中心的な役割を果たした、ドイツからアメリカに亡命した元裁判官の回想録の一部を掲出しよう。

私は部屋を若い四人の陸軍大尉と共同で使用していた。彼等は立派な同僚ではあったが、騒々しく、私は良く眠れなかった。しかし、このような難儀も、典型的な日本風の快い応対によって十分埋め合わせられた。食堂では和服を着た可愛いウェイトレスが給仕をし、バンドがベートーベン、モーツァルト、シューマン、ショパンやヨハン・シュトラウスを演奏して耳を楽しませてくれた。夕食の間、音楽を聞いている私に、同席した陸軍将校が「着物を着て駆け回っているのは馬鹿げている。なぜ洋服を着ないのか?」と言った。彼はまた退屈なクラシック音楽はモダン・ダンスとジャズに代えられなければならないと主張した。数週間後に、彼の馬鹿げた考えが実現された。すなわち、着物姿は消え、クラシック音楽も消えてしまった。日本人が米軍放送から聞くようになった音楽は、彼等のアメリカ文化への尊敬を増すためには相応しくなかった*1。

この短いエピソードの中には、戦争に勝利した占領者と敗北した被占領者の間の非対称性のみならず、第一次世界大戦後の新たな覇権国となったアメリカに対するヨーロッパからのまなざし、さらには、西洋的なものから発するオリエンタリズムなど、様々な関係性が複雑に畳み込まれている。異文化接触がとりわけ戦争や占領といった権力の非対称性と結びついて発生する場合に、その変容のあり方が権力の刻印を帯びざるを得ないことをこのエピソードは象徴的に表現しているが、この語り手自身が、大陸法に関する自らの知見を踏まえて、占領管理体制の下での性急なアメリカ法継受に慎重な姿勢を示していたことは示唆的である*2。青木人志は、「法文化」にアプローチするにあたって、「法についての文化(Culture on Law)」と「法にあらわれた文化(Culture in Law)」という区分を、相互に関連するため容易には弁別できないことを留保しつつ用いることを提唱しているが*3、この区分を本書のテーマに引きつけて上述のエピソードに適用するならば、第二次世界大戦後の日本においては、戦争と占領が既存の「法についての文化」を―モダン・ダンスとジャズのように―暴力的に変更する可能性は決して低くなかったにもかかわらず、「比較法的自覚」に基づいてその変更に禁欲的であった占領者が媒介したこともあり、比較的穏当な形で、別言すれば、戦前との連続性を一定程度保つ形で、既存の法文化は緩やかに変更されたということになろう*4。

しかし、このような禁欲的態度があったとしても、軍事占領の下で憲法秩序の変動を含む法制改革を行うことがそもそも是認されるのか。1907年の「陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則」(以下「1907年ハーグ規則」)は第43条で、占領者に「絶対的ノ支障ナキ限リ占領地ノ現行法律ヲ尊重」することを求めており、日本国憲法の制定を始めとする法制改革はこれに抵触するのではないかという疑義は、早い段階から提起されていた*5。上掲の回想録に序文を寄せた、やはりオーストリアからアメリカに亡命し、GHQにおいて極東国際軍事裁判を取り扱う国際検察局に赴任した元弁護士は率直に、戦後改革は「日本の政治制度だけでなく、政治文化をも改革することによって達成されなければならなかった」が、「そのような他国の生活に対する部外者による大がかりな干渉が法的にも倫理的にも正当化されうるのか、という疑問が生ずる」ことに、その冒頭で言及している*6。この疑問にいち早く対応して「日本の法的地位」を理論化し、「管理占領」を担う日本側の官僚機構の正当性を国際法上位一元論によって「官僚法学」的に正当化するのに大きな影響力を持ったのは、国際法学者の横田喜三郎であった*7。これまで想定されてこなかった新たな軍事占領のあり方についての横田のこのような「学知」の用いられ方は、戦争と占領をめぐる「法にあらわれた文化」が、主として、これらの事象を―その戦争が「正戦」であるかどうかの基準をめぐって、あるいは、実際に戦争が行われる場合のルールをめぐって―法的な問題として取り扱ってきた国際法の領域で展開することを示唆している。

2 さて、本書は、2018年11月17日に桜美林大学で開催された法文化学会第21回研究大会のテーマ「戦争と占領の法文化」を元としつつ、このテーマに関心を抱いた会員からの寄稿をも併せて編まれたものである。上述の戦争と占領をめぐる法文化へのアプローチに即して、本書は2章構成の形をとった。以下では、各論考の本書における位置づけについて、編者の立場からそれぞれの概要を簡単に示すこととしたい。

「戦争と占領をめぐる法秩序」と題する第1章は、主として、戦争と占領をめぐる「法にあらわれた文化」に対応する国際法分野の論考3本からなる。

明石欽司「国際法学における「法文化」に関する一考察: 清・日露戦争期日本人法学者による「対外発信」を題材として」は、「単一の規範体系としての国際法」において「法文化」を語ることの意義と限界について問う。日清・日露戦争期の日本の法学者による「対外発信」を素材とするこの論考においては、「文明諸国という名の帝国主義列強間の規範としての国際法」を強く意識し、その規範への同一化を図ろうとする有賀長雄や高橋作衛が、欧文で西欧法を継受した日本が「国際法遵守能力」を有することを弁証し、一定程度の成果を収めたことが論証されている。すなわち、西欧人の目から見て「半野蛮状態に留まっている諸国」にカテゴライズされていた日本は、同じカテゴリーであった清との戦争における戦時国際法の遵守についての有賀や高橋の「発信」がそのまま欧米の学界において「受信」されたことにより、「文明」基準への参入を認められたのである*8。この文脈においては、戦争は「文明」基準に基づく国家の振る舞いの一部であり、そこに文化的差異を導入することは、「文明」から逸脱することを意味した。

この点で、この時期に西欧法を相対化した上で「日本法」を「対外発信」した穂積陳重の営為は、やはり特筆すべきであろう。その背景となっているのは、やがて未完の大著『法律進化論』へと繋がっていく比較法的認識、すなわち、「主要法系/法(律)の大族」(Great Families of Law)において日本がどのように位置づけられるのか、というメタレベルの思考であった*9。このことは、穂積が国内法を検討対象としていたからこそ可能になり得たという指摘は、本書にとって興味深いものである。「戦争という国家及び人間にとっての極限状況を規律する戦争法の適用に際して、文化的差異に基づく差別的適用をもたらし得るという点で危険である」ならば、「文化的差異を承認すること」に距離を置くという国際法のあり方自体が、戦争と占領をめぐる「法にあらわれた文化」であるようにも思われる。

高崎理子「武力紛争に関連する文化遺産破壊をめぐる国際裁判: 国際刑事裁判所判例アル・マフディ事件における文化的考慮」は、戦争と占領をめぐる国際法が、文化―国際連合教育科学文化機構(ユネスコ)によると、「社会あるいは社会集団に特有の精神的、物質的、知的、感情的特徴の総体であり、芸術・文学に加えて生活様式、共生の方法、価値観、伝統、信念が含まれる」ものとされる―をどのように取り扱うか、という、本書の用いる区分にとって重層的なテーマを扱う論考である。20世紀初頭の1907年ハーグ規則以降蓄積された戦時国際法における文化遺産保護についてのルールは、第二次世界大戦後において具体化していくが、このことは逆説的に、「文化」への攻撃が効果的な「戦術」である場合があることを示唆する。本論考が取り上げるアル・マフディ事件は、裁判において証人が語るように、敵の「魂を打ちのめすことを狙った戦争行為」として行われ、「他者の最も深い心奥そのものに関してその人間を害すること」が、戦争において有効な手段たり得ることを雄弁に物語っている。戦時国際法において採られる「軍事目標主義」とも関連して、「文化遺産保護の要請よりも、武力紛争に勝利するための軍事的必要性が優先されるという意識」が国際規範に見られることは、この点のゆらぎを示すものであろう*10。

このゆらぎに対する処方箋として、国際法によって保護すべき「文化」とは何かを測るために、普遍的な価値、すなわち、戦争当事者を超えて、当該文化が世界遺産への指定に象徴されるような「人類にとって非常に重要な文化遺産」であるか否か、という基準が持ち出されざるを得ないことを、本事例からは読み取ることが出来る。戦争と占領をめぐる「法にあらわれた文化」の普遍性への志向がこのような形で看取されることは、法文化について考える際に我々に大きな示唆を与えてくれる。

滝澤美佐子「国際連合による暫定統治と移行期における法関係: 東ティモールを例に」は、2度にわたる占領を含む複雑な歴史の結果として「国連暫定統治機構」による統治が行われた東ティモールの「移行期」における法構造が分析される。ポルトガルによる植民地統治及びインドネシアによる武力支配という非対称的な権力関係の下に置かれていた東ティモールにおいて、独立国家が成立するまでの間の「空白期間」の権力は、国際連合という上位の国際機構が設置した国連東ティモール暫定統治機構(UNTAET)が直接担う「国際法と国際機構法に基づく法秩序」に服することになった。日本占領の場合と異なり、UNTAETは憲法制定過程には介入しなかったものの、立法・行政・司法の全権を掌握する暫定行政官が国際人権基準に準拠した法令を定め、この基準に沿わないインドネシア法の一部の効力を停止したことは、移行期において国際法と国内法がドラスティックに一元化され、前者の「文明」基準が直接に適用されようとしたことを示唆している。ここでは、戦争と占領についての「法にあらわれた文化」である普遍性志向によって既存の「法についての文化」が変容を被るという、本書にとって重要なテーマが扱われている。

2002年に正式な独立国家となった後の東ティモールにおいては、移行期のUNTAET法令、一部は効力が否定されたインドネシア法に加え、移行期に整備された中央集権的な国家システムの空隙を地方において慣習法が埋めるという多元的な法の存在形態が見られるという。移行期においては日本から自衛隊がPKOとして派遣されたが、その撤収後の2006年の首都暴動に応じて国際連合東ティモール統合ミッション(UNMIT)が設立されるという現地の情勢に鑑みるならば、西洋法を継受したゆえの多元的法社会を持つ日本から、法整備支援や紛争予防及び解決をも含む「民間PKO」を派遣することも、一つの「文化」貢献としての選択肢になり得るであろう*11。

3 「統合と周縁、戦時と戦後」と題する本書の第2章は、主として、戦争と占領によって変容を被った「法についての文化」の諸相を取り扱うものであり、戦前の日本における「帝国秩序」の下での法文化に関する論考2本と、その解体後の法文化に関する論考2本の合計4本から構成される。

岡崎まゆみ「アイヌに対する「文身」政策: 帝国秩序を可視化する身体と法」は、「内国植民地」としての地理的な非対称性の下に置かれた北海道において*12、「統合」される対象とされたアイヌの「文化」である「文身」に対する統制の変化の過程が描かれている。明治国家の「開拓」の対象となった北海道の先住民族であったアイヌは、海外からの「まなざし」に対応する統制の対象となったが、「和人」の間に存在していた風俗、慣習、民情、及び「時勢文化」を統御しようとする違式註違条例と、アイヌを名宛人とする法秩序(と呼べるほどの体系性は希薄であったが)の重層的な適用のあり方が示すように、「周縁」における民衆の「文化」の統御には混乱が見られ、徹底していたとは言い難い側面がある。しかし、このような不徹底さは、日清・日露戦争を通じて「国民化」が進み、「帝国秩序」が形成される過程と共に段階的に除かれていく。

興味深いのは、アイヌに対する「文身」の統制において用いられた基準が、ここでも、近世以前の「和人」にも向けられる「文明」という西洋的な概念であったことである。このような基準は、20世紀に普遍性を帯びて展開される「科学的言説」に裏打ちされた統合装置となり、「未開人種」と「国民」との間の非対称性は、身体を対象とする犯罪学や人類学といった「近代的」な科学を通じて、字義通りに身体へと投影される。西洋の「文明」基準にさらされた「未開人種」であるアイヌの身体は、「帝国の権力装置」であり「もう一つの「戦争」」であったセントルイス万国博覧会において*13、近代化を成し遂げて「帝国秩序」を構築する主体となった「日本人」の身体と対比されることにより、重層的な「まなざしの権力」の対象となったのである。ここでは、「法についての文化」は、マイノリティの法文化を階層化するための権力機構としての位置づけをも持たされている。

藤原凛「朝鮮総督府の植民地政策と韓国の法文化」は、「帝国秩序」の下で「異法領域」である「外地」として植民地統治の対象となった朝鮮につき、主として刑事法を対象として「依用」された内地法との取り扱いの差異について論じる。朝鮮総督府が政治的な文脈から抗日運動に対して苛烈な取締りと処罰をもって応じ、植民地統治期の根幹となった朝鮮刑事令や、朝鮮・台湾にも施行された治安維持法、軍機保護法、戦時刑事特別法等を通じて、「統治者の政治利益の実現を目的とする軍事的政治的道具」としての「軍事的政治的死刑」が広汎に用いられたことが、ここでは強調される。

台湾をめぐる所謂「六三問題」をめぐる議論において代表されるように、「外地」における法のあり方は、植民地統治を担う現地の責任者に広範な権限を委ねる点で、帝国の「憲法秩序」を大きく撹乱する事態であった*14。「内地」と比べて行政権が立法権・司法権に対して大きく優越していたという植民地統治下の朝鮮の法的経験が、その後の韓国社会における「法の政治的濫用」に帰着したのであれば、現在の大韓民国における「法の道具性・恣意性」、更に、人々の「法に対する不信・反感」という「法についての文化」―及び、これに基づいて生じる「歴史認識」問題*15―もまた、このような歴史の「負の遺産」であったということになろう。法文化を「因果的説明概念」として用いることには慎重であるべきであるものの、それがある法現象と重要な関係を持つと理解/解釈することに一定の意味があるとするならば*16、その理解や解釈のためには、歴史的事象を客観的に叙述し、その素材とすることが有効な手段となり得ることが、ここからは示唆される。

荒邦啓介「法制改廃委員会研究序説」は、「帝国秩序」が連合国に対する無条件降伏という形で崩壊した後の「過渡期」において、陸海軍に関する法令の帰趨についての検討が慌ただしくなされていたことを活写する。その活動開始の約2ヶ月後には陸軍省・海軍省が廃止され、第一復員省・第二復員省に再編されるという時期にあっても、「関係諸法令中永久又ハ一時保留ヲ要スルモノヲ摘出シ残余ヲ整理」することを企図していたこの委員会の活動は、軍組織があくまで「法」により統御されるべき存在であるという、軍当事者たちの「法にあらわれた文化」を反映したものであった―それは主として《憲法ではない法》によって担われ、同委員会の中心人物の一人であった山崎正男が警察予備隊の創設に関わったことが象徴するように、新憲法下においても引き継がれるあり方であったが *17。

法制改廃委員会が最も深刻に捉えていた問題の一つが軍人軍属の身分であったことは、上述のような状況であれば当然と言えよう。組織が改組され、軍隊が消滅したからといって、「軍人」がいきなりいなくなるわけではないのである。法制改廃委員会は、とりわけ終身官であった将官の「従来ノ殊遇関係」の維持について強い関心を懐き、対応を講じるための法制上の処理方法を模索したが、同委員会は、この処理を急ぐことが未だ「内地」に帰還していない軍人軍属の立場の不安定化にも繋がるというジレンマに逢着する。その後の憲法改正により、軍隊の存在自体が憲法から抹消されるという帰結を知っている我々の予断とは必ずしも一致しない、軍人と軍隊についての既存の法文化をめぐる緊張感を孕んだ営為が、この短い時期の活動には凝縮されている。

出口雄一「占領管理体制と軍事占領裁判所: 第一軍団占領下の京都における運用を中心に」は、占領者として日本本土に進駐したアメリカ軍を中心とする連合国軍による「司法の直接管理」の現れである「軍事占領裁判所」の活動を紹介する。占領管理体制という複雑な権力関係の下にあって、連合国人や占領軍関係者が関与する刑事事件で有罪判決を受けると、アメリカ軍による直接軍政が布かれていた沖縄に送られる、という俗説が広まっていたが、占領を実施したアメリカ軍の地方軍政部が設置した軍事占領裁判所では、軍事裁判である以上簡易的で、法廷用語が英語であるゆえの限界が存在するものの、アメリカ型の手続を踏まえた裁判が実施されていたことが、京都の地方軍政を担った第一軍団の史料から明らかにされる。ここには図らずも、占領者と被占領者の非対称性の下で、大陸法と英米法という異なる西洋法文化の間の「異文化接触」が生じていた *18。

当初、占領軍の財産を不法に所持していた場合や、武器の隠匿等を主な対象としていた軍事占領裁判所は、朝鮮戦争による国内の治安情勢の変化を大きな画期として、占領軍批判や反戦活動を「占領目的に有害な行為/占領目的阻害行為」として、「プレス・コード」違反等の形で訴追する場へと変化していく。このことは、占領者と統治者としての日本側司法当局が一体となってこれらの取締に対応したことを示しているが、この両者をどこまで一体として捉えるかは、軍事占領裁判所の法的な位置づけとも関わり、占領管理体制を「一元説」により説明するか、それとも、占領者の権力をあくまで日本側の憲法秩序とは異なるものとして「二元説」により説明するかという問題に繋がる。このことは、戦後の最初期を占める占領管理体制がどこまで既存の法文化に影響を与えたか、という問いを誘発するものである。

4 「文化としての法(Law as Culture)」について、その対象を戦争と占領という事象に定め、「法についての文化」と「法にあらわれた文化」の二つの側面からアプローチを試みた本書は、もとより、その検討の範囲に限界を抱えていることは言うまでもない。また、本書を構成する各論考は執筆者それぞれの関心に導かれたものであり、編者による上記のような位置づけがその意図するところとは必ずしも一致しないところもあるであろう。予め、読者のご了解をいただきたい次第である。

本書を構成する論考においては、西洋を発祥とする「文明」基準が、国際法のあり方、あるいは、「野蛮」や「未開」との対比として普遍性を帯びたという局面を、この序文ではやや強調している。しかし言うまでもなく、西洋世界が超時間的に「文明」を担ってきたわけではなく、このこと自体が歴史的な形成過程を辿った、優れて文化的事象である*19。戦争と占領の法文化を取り扱うにあたって、この問題を本格的に扱う論考を収録することが出来なかったのは残念であるが、この点は別の機会を持ちたいと願っている。研究大会の登壇者及び参加者、並びに、力作をお寄せいただいた執筆者に、改めて感謝を申し上げたい。